I. COVID-19 SALGININDAN ETKİLENMEYEN İŞVEREN TEK TARAFLI ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASINA GİDEBİLİR Mİ?

7244 sayılı Kanunun madde metninde ve gerekçelerinde, işverenin kısa çalışma başvurusu yapma zorunluluğundan, dolayısıyla salgından etkilenme yönünde bir şarttan söz edilmemektedir. Bunun yanında, Kanunun 9. maddesiyle 4857 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. maddede, işverenlerin üç ay süreyle iş sözleşmelerini ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışa ilişkin haklı nedenler dışında feshedemeyecekleri; ancak bu dönemde kısmi veya tam süreli ücretsiz izin uygulamasına geçebilecekleri açıkça düzenlenmiştir. Bu nedenle, kanunun lafzi yorumundan, işyerinin COVID-19 salgınından etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın işçilerin tek taraflı ücretsiz izne çıkarılabileceği sonucuna varılabilecektir.

Bunun birlikte, kanun maddelerinin yorumunda tereddüt yaşandığında başvurulması gereken amaçsal yorum ve amaçsal yorumun tamamlayıcısı olan sosyolojik yorum anlayışıyla madde metninin açıklığa kavuşturulması gerektiği kanaatindeyiz. Zira hem 7244 sayılı Kanunun başlığı hem de genel gerekçesi incelendiğinde “COVID-19 Salgınının Ekonomik ve Sosyal Hayata Etkilerinin Azaltılması” amacını taşıdığı görülmektedir. Kanunun bütün olarak amacı, COVID-19 salgınının yaratacağı olumsuz ekonomik ve sosyal etkilerini azaltmak iken, kanunun 9. maddesiyle işverenlere, söz konusu salgından etkilenip etkilenilmediğine bakılmaksızın işçileri tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisinin tanındığının kabulü kanımızca kesinlikle mümkün değildir. Bu yöndeki yorum, kanunun somut amacına açıkça aykırı olacaktır. Türk Medeni Kanununun 1/1. fıkrasında da açıkça düzenlendiği üzere, kanunlar lafzı ve ruhuyla birlikte uygulanmalıdır. Kanunun amacının salgının ekonomik ve sosyal olumsuz etkilerini azaltmak olduğundan, tek taraflı ücretsiz izne çıkarma yetkisinin de salgından etkilenen işverenlere tanındığının kabulü gerekir. Hatta, aşağıda da belirtileceği üzere, kanımızca bu yetki, kısa çalışma başvurusu da yapmış olan işverenlere tanındığından, işverenin salgından etkilenmesi ve bu nedenle ya faaliyetini tamamen durdurması ya da çalışma sürelerini en az 1/3 oranında azaltması gerektiği kanaatindeyiz. Nitekim madde netninde de bu nedenle, işverenin işçiyi “tamamen veya kısmen ücretsiz izne”ayırabileceği belirtilmektedir. Bunun, kısa çalışma uygulamasındaki gibi çalışma sürelerinin azaltılması şeklinde anlaşılması gerektiği kanımızca açıktır.

II. SALGINDAN ETKİLENMEYEN İŞVERENİN İŞÇİLERİ TEK TARAFLI ÜCRETSİZ İZNE ÇIKARMASININ HUKUKİ SONUÇLARI NELER OLACAKTIR?

Salgından etkilenmeyen işverenlerin ücretsiz izin uygulamasına başvurması söz konusu fesih işlemlerinin geçersizliğine veya iş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler bakımından kötüniyetli  yahut haksız fesih işlemine neden olacaktır. Bu durumda iş güvencesi kapsamındaki işçi, işe iade davası açabilecektir. İş güvencesi kapsamı dışındaki işçiler ise, İK 17 uyarında kötüniyet tazminatı talep edebilecekleri gibi, söz konusu hüküm tüm kanunlara tabi olarak iş sözleşmesiyle çalışanları kapsadığından, İş Kanunu kapsamı dışında kalan işçilerin ise genel hükümlere göre kötüniyet nedeniyle ayrıca tazminat talep etmeleri mümkün olacaktır. Ancak bu halde zararın ispatı gereklidir.

İş sözleşmelerinin haklı bir neden olmasızın derhal feshi halinde uygulanan TBK’nun 438. maddesi uyarınca kanımızca işçiye ayrıca haksız fesih tazminatının ödenmesine karar verilmesi gerekir. Zira salgın döneminde feshin yasaklandığı bir ortamda, işçinin ücretine en fazla ihtiyacı olan dönemde sözleşmesinin haklı bir neden varmış gibi gösterilerek feshedilmesi, haksız fesih tazminatına hükmedilmesini gerektiren hal ve durumlardan kabul edilmelidir.

III. İŞVEREN, KISA ÇALIŞMA BAŞVURUSU YAPMAKSIZIN, TEK TARAFLI ÜCRETSİZ İZİN UYGULAMASINA GİDEBİLİR Mİ?

7244 sayılı Kanunun 7. maddesiyle 4447 sayılı Kanuna geçici 24. madde olarak eklenen hükümde “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte iş sözleşmesi bulunmakla birlikte 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/3/2020 tarihinden sonra 51 inci madde kapsamında iş sözleşmesi feshedilen ve bu Kanunun diğer hükümlerine göre işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilere, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almamak kaydıyla ve 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek üzere, bu süre içinde ücretsiz izinde bulundukları veya işsiz kaldıkları süre kadar, Fondan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği verilir. Yapılan ödemelerden damga vergisi hariç herhangi bir kesinti yapılamaz” ifadelerine yer verilmiştir.

Madde metninde kısa çalışma uygulamasına başvuru zorunluluğuna yer verilmemiştir. Ancak hHükümdeki “4857 sayılı Kanunun geçici 10uncu maddesi uyarınca ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler” ifadesiyle 4857 sayılı Kanunun geçici 10. maddesine atıf yapıldığı ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçilere nakdi ücret desteği sağlanacağı belirtilmiştir. Yukarıda da belirtildiği üzere, kanımızca 4857 sayılı Kanunun geçici 10. maddesi uyarınca ücretsiz izne ayrılabilecek işçiler, COVID-19 salgınından etkilenen ve bu nedenle çalışma süresi azaltılan yahut faaliyeti tamamen durdurulan işyerlerinde

çalışanlardır. Buradaki çalışma süresinin azaltılmasının, en az 1/3 oranında azalma olarak anlaşılması gerektiği düşüncesindeyiz. Bunun gibi, kanunun somut amacı, COVID-19 salgını nedeniyle oluşacak olumsuz ekonomik ve sosyal etkilerin engellenmesi ve azaltılması olduğundan, bu hükmün somut amacının, işçinin kısa çalışma ödeneği alabilecek iken, sırf işveren kısa çalışma başvurusunda bulunmadığı için işçinin kısa çalışma ödeneğinden çok daha düşük olan nakdi ücret desteğiyle geçimini sağlamasının amaçlandığı kanımızca kesinlikle kabul edilemez. Bu nedenle, hükmün somut amacının, kanunun amacına da uygun şekilde, kısa çalışma başvurusunda bulunulan işyerinde çalışan, ancak ödenek alma koşullarını sağlayamadığı için ödenek alması mümkün olmayacak işçiler bakımından nakdi ücret desteği sağlamak olduğu, dolayısıyla sadece ve sadece çalışma süresini azaltan yahut faaliyetini durduran işverenlerin 4857 sayılı Kanunun geçici 10. maddesinden yararlanarak tek taraflı ücretsiz izin uygulamasına gidebilecekleri kanaatindeyiz.

COVID-19 salgınından etkilenmeyen işverenlerin veya etkilenmesine rağmen kısa çalışma başvurusunda bulunmayan işverenlerin, tek taraflı ücretsiz izne çıkarma hakkının mevcut olmadığı, buna rağmen başvurulacak ücretsiz izin uygulamalarının, hukuki duruma göre iş sözleşmesinin haksız, geçersiz veya kötüniyetli feshi olarak yorumlanması gerektiği kanaatindeyiz. Bununla birlikte, bugün itibariyle ücretsiz izne çıkarma kodu olarak 21 kod’dan ayrı olarak 28 no’lu pandemi ücretsiz izin kodu oluşturulmuştur. Bu nedenle 28-pandemi ücretsiz izin kodundan ücretsiz izne ayrıldığı bildirilen işçiler, işverenin ücretsiz izne çıkarma şartlarını sağlamasa dahi, İş-Kur tarafından kendilerine nakdi ücret desteği sağlanması halinde, daha sonra durumun fark edilmesiyle bu miktarların faiziyle birlikte işverenden talep edilebileceği, ancak işçiden talebin mümkün olmayacağı; zira işçinin hatasına veya hilesine dayalı bir işlemden söz edilmesinin mümkün olmadığı düşüncesindeyiz. Nitekim 7244 sayılı Kanunun 8. maddesinde kısa çalışma ödeneği bakımından bu husus düzenlenmiş ve  işverenin yanlış bilgi vermesi nedeniyle ödenen kısa çalışma ödeneklerinin işverenden faiziyle birlikte geri alınacağı belirtilmiştir.

Doç. Dr. Gaye BAYCIK

Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi